14 vragen en antwoorden op een rij over de Wet DBA

Dit blog kwam tot stand in samenwerking met Neeltje Sprenger, advocaat contractenrecht bij DAS.

1. Wat is het doel van de Wet DBA?

De Wet DBA is bedoeld om schijnzelfstandigheid tegen te gaan. Schijnzelfstandigheid kan leiden tot erbarmelijke situaties voor arbeidsvoorwaarden, bijvoorbeeld inkomen onder minimumloon of geen doorbetaling bij ziekte. Ook zorgt schijnzelfstandigheid er volgens de overheid voor dat het sociale stelsel onhoudbaar wordt. Doordat er minder premies worden betaald, worden de kosten over minder mensen uitgesmeerd. Het doel was tweeledig. Enerzijds om personen te beschermen die feitelijk een werknemer zijn zonder aanspraak te hebben op de bescherming die werknemers genieten. Anderzijds om het sociale stelsel betaalbaar te houden.

2. Wat betekent de wet DBA voor zelfstandig ondernemers (zzp’ers)?

De modelovereenkomsten die meer duidelijkheid moesten scheppen, werden juist als complex en onduidelijk ervaren. Waar er voorheen relatieve zekerheid bestond over de relatie die partijen waren aangegaan, bestond die duidelijk niet meer nadat de Belastingdienst aangaf dat zij het begrip ‘dienstbetrekking’ arbeidsrechtelijk zou gaan handhaven. De wet DBA zorgde daarmee voor veel onduidelijkheid en onzekerheid, waardoor er tot 1 januari 2025 een handhavingsmoratorium gold. Dat houdt in dat de Belastingdienst een beperkte sanctiemogelijkheden had. Vanaf 1 januari 2025 gaat er weer gecontroleerd worden. De Belastingdienst moet een arbeidsrechtelijke toets hanteren. Die toets is sinds de invoering van de Handreiking DBA gewijzigd door het arrest X/Gemeente Amsterdam en Deliveroo. Bij die controles spelen dus niet alleen de wettelijke regels een rol, maar ook de uitleg van die regels door de Hoge Raad. Zoals bijvoorbeeld bij maaltijdbezorgers Deliveroo en Uber Eats.

3. Hoe zit het met personen die fulltime in loondienst werken voor een werkgever en een bijbaan hebben waarin ze zzp'en op oproepbasis. In hoeverre vallen deze personen ook onder de Wet DBA?

De Wet DBA geldt voor iedereen die als zzp’er aan het werk is. De Belastingdienst toetst of er sprake is van een arbeidsovereenkomst.

4. Er bestaan veel misverstanden over de toetsing van de Wet DBA. Welke misverstanden zijn er?

Een misverstand is dat de Wet DBA een eigen toetsingscriterium kent en er op die wet wordt gehandhaafd. Er wordt echter gehandhaafd op de civielrechtelijke uitleg van een arbeidsovereenkomst (artikel 610 van boek 7 Burgerlijk Wetboek). Daarin staat wanneer sprake is van een arbeidsovereenkomst. Dát was en is het uitgangspunt.

Afgelopen jaren is er dus niet streng gehandhaafd of zelfstandigen eigenlijk niet gewoon werkzaam waren op basis van een arbeidsovereenkomst. Alleen de uitwassen, kwaadwillenden genoemd, werden direct aangepakt. Partijen die wel bezig waren met dit onderwerp konden een aanwijzing krijgen. Werd die aanwijzing niet opgevolgd, dan kon alsnog een naheffing volgen.

5. Welke criteria hanteert de Belastingdienst bij de beoordeling?

Het onderscheidende criterium tussen een arbeidsovereenkomst en een overeenkomst van opdracht is de gezagsverhouding. Waar een opdrachtnemer veel vrijheid heeft in de manier waarop hij zijn werkzaamheden verricht, ontbreekt die vrijheid bij een werknemer. De werkgever heeft in dat geval een instructiebevoegdheid.

Bij die beoordeling spelen alle omstandigheden van het geval een rol. Wat de Belastingdienst in feite van opdrachtnemers en opdrachtgevers vraagt, is om alle relevante elementen langs te gaan en te beoordelen of deze meer bij een werknemer passen of meer bij een opdrachtnemer. Vervolgens moet op basis van dat totaalplaatje worden beoordeeld of de omstandigheden meer neigen naar een arbeidsovereenkomst of neigen naar een overeenkomst van opdracht.

6. Wat zijn voorbeelden van relevante omstandigheden?

• Persoonlijk verrichten van de arbeid of kun je je zonder toestemming van de opdrachtgever laten vervangen (door een persoon naar keuze);
• Is de opdracht afgebakend;
• Gaat het om een tijdelijke opdracht of niet;
• Kan de opdrachtgever instructies geven over de manier waarop het werk moet worden verricht;
• Krijg je doorbetaald tijdens ziekte of vakantie?;
• Moet de opdrachtnemer zich houden aan door de opdrachtgever vastgestelde werktijden?
• Kan de opdrachtnemer zonder toestemming vakantie opnemen?
• Ben je ingebed in de organisatie? Anders gezegd, doe je hetzelfde werk als collega’s die wel als werknemer in dienst zijn, of bekleed je een unieke positie?;
• Werk je met eigen materiaal (laptop, bedrijfsbus, mobiele telefoon);
• Draag je werkkleding met daarop jouw bedrijfsnaam?;
• Betaal je jouw cursussen zelf?;
• Doe je mee aan teamuitjes en ontvang je een kerstpakket?;
• Heb je een beroepsaansprakelijkheidsverzekering?;
• Loop je financieel risico als de opdracht niet naar behoren uitoefent of ligt dat risico bij de opdrachtgever?

7. Kun je dergelijke zaken regelen in een overeenkomst van opdracht?

Een aantal dingen kun je oppakken door correct te contracteren. Zo kun je bijvoorbeeld opnemen dat jij je kunt laten vervangen door iemand naar jouw keuze, kun je opnemen dat je geen recht hebt op loon tijdens ziekte/vakantie en kun je opnemen dat de opdrachtgever geen instructies kan geven. Sluit een beroepsaansprakelijkheidsverzekering af (voor zover nog niet gedaan) en factuureer op correcte wijze. Daarbij is het wel belangrijk dat er feitelijk ook wordt gehandeld conform deze afspraken. Uiteindelijk toetst de Belastingdienst op de feitelijke uitvoering van de overeenkomst en niet op wat partijen hebben afgesproken Verder zou je in de praktijk het een en ander kunnen doen. Koop je eigen materieel, draag eigen werkkleding, betaal je eigen cursussen, doe niet mee aan teamuitjes en ontvang geen kerstpakket.

Voor sommige dingen bestaan geen oplossing. Als je een functie bekleedt die werknemer collega’s ook bekleden en het is geen tijdelijke opdracht, dan kun je daar niet zoveel aan veranderen. Dit maakt de kans echter wel groter dat de Belastingdienst vindt dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst.

Zoals gezegd, blijft het een afweging van alle omstandigheden van het geval. Er zijn geen omstandigheden die er bij voorbaat uitspringen.

8. Hoe kan ik zeker weten dat ik als zelfstandige wordt gezien?

Voorafgaande zekerheid is niet mogelijk. Maar je zou wel de webmodule ‘Beoordeling Arbeidsrelatie’ in kunnen vullen via www.beoordelingarbeidsrelatie.nl. Ook kun je de Belastingdienst vragen om vooroverleg. In dat vooroverleg kan de Belastingdienst een indicatie geven of er volgens hen mogelijk wel/niet sprake is van een arbeidsovereenkomst. Deze punten zijn niet zaligmakend, maar kunnen wel helpen bij het incalculeren van het risico. Daarnaast toon je daarmee aan dat je serieus hebt gekeken naar de vraag of er sprake is van een arbeidsovereenkomst of niet, wat mogelijk weer invloed kan hebben op de (hoogte van) de eventueel opgelegde boetes. Daarbij blijft het belangrijk dat de Belastingdienst toetst op de praktijk en niet op hoe partijen de praktijk hebben voorgesteld.

9. Hoe kunnen ondernemers hun samenwerking met opdrachtgevers optimaal regelen?

Leg in een overeenkomst duidelijk vast wat de afspraken en bedoelingen zijn, maar zorg ook dat je het vervolgens zo uitvoert. Je kunt de modelovereenkomst blijven gebruiken, maar deze verliezen wel hun waarde. De Belastingdienst heeft aangegeven dat thans goedgekeurde overeenkomsten blijven gelden tot hun vastgelegde einddatum Je kunt geen overeenkomst meer ter goedkeuring voorleggen aan de Belastingdienst. Een modelovereenkomst geeft geen zekerheid. In het ‘Deliveroo-arrest’ was er bijvoorbeeld sprake van een goedgekeurde modelovereenkomst, maar oordeelde de Hoge Raad toch dat er sprake was van een arbeidsovereenkomst.

10. Welke concrete stappen moet een ondernemer zetten om Wet DBA-proof te werken?

Zoals hiervoor aangegeven bestaat er geen Wet DBA-proof werken. Wel kun je maatregelen nemen om de kans zo klein mogelijk te maken dat de Belastingdienst jou als werknemer beschouwt. Qua opdrachtformulering zijn dat de aandachtspunten zoals bij vraag 7 aangegeven. Verder moet je zorgen dat uit je eigen administratie duidelijk blijkt dat je als zelfstandige werkt. Dus bijhouden van documentatie zoals contracten, facturen en correspondentie met opdrachtgevers. Zorg ook voor een eigen website en je eigen verzekeringen.

11. Ben ik verplicht een modelovereenkomst te gebruiken, en wat zijn de voordelen?

Je bent daartoe niet verplicht. De Belastingdienst gebruikt ze niet meer en keurt een (model)overeenkomst ook niet meer vooraf goed. Daarnaast kan dit schijnzekerheid geven (zie Deliveroo).

12. Wat zijn absolute no-go's in een opdrachtovereenkomst?

Zorg dat in de opdrachtovereenkomst duidelijk staat dat je als opdrachtnemer de vrijheid hebt de opdracht naar eigen inzicht in te vervullen. Zorg vooral dat er niets in staat dat kan duiden op een gezagsverhouding, zoals aantal vakantiedagen, werktijden, hoe je je moet ziekmelden. Belangrijk is dat de praktijk daarop aansluit. Ga niet naar medewerkersbijeenkomsten, bij voorkeur niet naar teamoverleggen of in een teamsappgroep. De feitelijke opdrachtuitvoering wordt beoordeeld, niet het contract.

13. Sommige zzp’ers zetten hun eenmanszaak om naar een BV. Ontloop je daarmee de discussie met de Belastingdienst?

Vooropgesteld, omdat de Belastingdienst (vrijwel nog) niet heeft gehandhaafd, is het alleen maar gissen of deze constructie wel/niet werkt. Onze voorlopige visie is dat het oprichten van een B.V. wel een horde opwerpt bij de Belastingdienst, maar dat dit niet zaligmakend hoeft te zijn. Als de B.V. is opgericht om een nieuwe schijnconstructie mogelijk te maken, dan is onze verwachting dat de Belastingdienst daar doorheen kan prikken.

Overigens valt het ook af te vragen of dit een gunstige oplossing zou zijn. Het oprichten van een B.V. leidt tot veel meer administratie en ook de fiscale aspecten zijn anders. Het inkomen moet een behoorlijke omvang hebben wil een B.V. een gunstiger fiscaal klimaat hebben dan een zzp-constructie. En mensen die een dergelijk inkomen verdienen, zullen door de Belastingdienst vermoedelijk vaak niet als werknemer worden beschouwd vanwege hun hoge inkomen. En dat hoge inkomen hebben zij vaak omdat zij een expertrol innemen. Dat maakt de kans ook weer groter dat iemand geen werknemer is.

14. Is detachering een oplossing voor zzp’er?

Detachering is geen oplossing, maar verlegt het probleem enkel naar de detacheerder. De detacheerder loopt dan het risico dat deze eigenlijk een werkgever is. Dat het gezag mogelijk wordt uitgeoefend door de opdrachtgever, maakt geen verschil. In bijvoorbeeld een uitzendovereenkomst, een speciale vorm van een arbeidsovereenkomst, ligt het gezag, toezicht en leiding, ook bij de inlener.

De Belastingdienst heeft de verwachting uitgesproken dat de arbeidsmarkt zal bewegen naar inhuur via detacheringsbureaus. Dit is voor hen wel moeilijker te controleren. De Belastingdienst geeft echter wel aan dat zij daar een landelijke detectiemodule voor beschikbaar hebben gesteld. Dit volgt uit het Handhavingsplan arbeidsrelaties, tranche 2024. Deze constructie heeft dus de aandacht van de Belastingdienst.